20/02/2020

עמדת היועמ"ש לממשלה כנגד הבנקים

עו"ד ורו"ח רון צרפתי, סמנכ"ל כספים ורגולציה, Bit2C
עמדת היועמ"ש לממשלה כנגד הבנקים
אתמול (19/02/2020) פורסמה עמדת היועץ המשפטי לממשלה לפיה אסור לבנק לסרב להעניק שירות לבעלי מטבעות קריפטוגרפים באופן גורף. עמדת היועמ"ש הוגשה לביהמ"ש המחוזי בתל-אביב בעניין ת"א 51757-08-18 רועי ויפעת ערב נגד בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, נוכח סירוב הבנק לאפשר לבני הזוג להעביר לחשבון הבנק שלהם כספים שמקורם בחשבון המסחר שלהם בחברת Bit2C.
היועמ"ש קובע כי על הבנקים לבחון כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבות, על בסיס רשימת סימנים הבוחנים את רמת הסיכון להלבנת הון ומימון טרור, כך שהבנקים אינם רשאים לסרב לתת שירות לבעלי מטבעות קריפטוגרפים באופן גורף. המשמעות היא שהבנקים נדרשים לבצע הערכת סיכון פרטנית של הלקוח והנסיבות בכל מקרה ומקרה, על בסיס רשימת נסיבות מפחיתות סיכון שגיבש היועמ"ש, זאת בטרם הבנק יחליט האם לפתוח חשבון או לאפשר בו את ניהול הפעילות (לרבות העברת כספים), שמקורה בנכסים קריפטוגרפים. עמדה זו גובשה על בסיס מסקנות והמלצות צוות בין-משרדי שכלל את נציגי משרד המשפטים, בנק ישראל (הפיקוח על הבנקים), הרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור, רשות המסים ורשות שוק ההון.
על פניו קביעה זו נכונה שכן עקרון מוביל במניעת הלבנת הון ומימון טרור הינו יישום גישה מבוססת סיכון (Risk Based Approach) וצמצום תופעת ההדרה הפיננסית (De-risking) היועמ"ש פירט נסיבות מפחיתות סיכון כגון: פעילות בסכומים נמוכים (אשר מלכתחילה אינם מהווים בד"כ סיכון משמעותי); פעילות פיננסית שמקורה במטבעות קריפטוגרפים שהתקבלו באופן ישיר מכרייה (מטבעות "בתוליים" שאינם יוצרים כלל חשש להלבנת הון – בהתאם לפסיקה של השופטת ביבי בפס"ד ישראמיינרס בע"מ נגד בנק אגוד); מצב בו ניתן אישור ע"י גורם חיצוני אמין בעל מומחיות על כך שמדובר במטבעות שהושגו מכרייה, וכי ניתן לזהות את מקור הכספים למימון פעילות הכרייה; נכסים קריפטוגרפים שנרכשו ונמכרו אל או מאותה כתובת ארנק עבור אותו לקוח, ושניתן אישור מרשות המיסים על תשלום מס בגין רווחים או הכנסות אלה (יוער כי נסיבה זו עשויה להצטרף לאחרות ולהעיד יחדיו עם נסיבות אחרות על סיכון מופחת, אך לא כנסיבה חלופית העומדת בפני עצמה).
הבעיה העיקרית הראשונה בעמדת היועמ"ש היא שרשימה הנסיבות המפחיתות סיכון מתייחסת אך ורק ללקוחות פרטיים ולא לגבי חברות ועסקים בתחום. לפי עמדת היועמ"ש, קיימת תמימות דעים (הח"מ חולק על כך ואף סבור שאין מלכתחילה תמימות דעים) בנוגע לנותני שירות בנכס פיננסי מסוג נכס וירטואלי, כי כל עוד מדובר בגורם שאינו בעל רישיון (להבדיל מאישור המשך עיסוק) וכל עוד לא הותקן צו איסור הלבנת הון - לא נכון לקבוע לגביהם, בשלב זה, רשימה של נסיבות מפחיתות סיכון, ומשכך היועמ"ש אינו ממליץ לחייב את הבנקים בהפעלת שיקול דעת ספציפי בשאלה האם מתקיימות נסיבות מפחיתות סיכון בקשר לגופים העוסקים בנכסים וירטואליים. לעניות דעתי אין כל סיבה (ואף להיפך) להחריג חברות ועסקים בתחום הבלוקצ'יין, קל וחומר חברות תחת רגולציה אשר עומדות בהוראות חוק איסור הלבנת והעקרונות החשובים במניעת הלבנת הון ומימון טרור (לרבות זיהוי לקוחות וניטור הפעילות הפיננסית), וכן בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים מוסדרים. זו טעות להעניש את הגופים הפיננסיים המוסדרים אשר ממתינים לקבל רישיון לפעול כבר קרוב לשנתיים, אשר אינם זוכים לרישיון המיוחל לאור גרירת הרגליים (בלשון המטעה) מצד רשות שוק ההון. עוד ציין היועמ"ש כי רשימת הנסיבות תיחשב כרשימה מפחיתת סיכון, כל עוד לא הושלמה האסדרה של איסור הלבנת הון ומימון טרור בתחום, ובכלל זה התקנת הצו הייעודי לאיסור הלבנת הון ומימון טרור בקשר לנותני שירותים פיננסיים. לאחר השלמת האסדרה כאמור, היועמ"ש סבור כי יהיה מקום לבחון את הסוגיה מחדש. בעיה משמעותית נוספת היא שרשימת הנסיבות מפחיתות סיכון היא מצומצמת ונסיבתית מאוד. המציאות מלמדת שיש עוד פעילות ניכרת במטבעות קריפטוגרפים בהיקפים משתנים שהיא לגיטימית בהחלט, ואין סיבה למנוע העברת כספים בגינה. במחקר מקיף שפורסם לאחרונה על ידי החברה האמריקאית המובילה בעולם בתחום חקר הבלוקצ'יין Chainalysis, נמצא כי רק 1% מהפעילות בקריפטו בשנת 2019 משוייכת לגורמי פשיעה או טרור. ראוי להוסיף נסיבות מפחיתות סיכון נוספות כגון פעולות שנוטרו על ידי שימוש בטכנולוגיות ייעודיות ושנמצאו שאינם קשורות לפעילות עבריינית, פעולות שמתועדות היטב ומקור הכסף לגיטימי, פעולות באמצעות גופים פיננסיים מוסדרים, פעולות שדווחו לרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור ועוד. על הרגולטורים והבנקים להבין ולהפנים כי תופעות של זיופים, הונאות, הלבנת הון ומימון טרור קיימות בעולם הקריפטו כפי שקיימות בכל תחום פיננסי אחר, וכי דווקא המאפיינים הייחודיים של הבלוקצ'יין, בתור מערכת רישומית שקופה ומבוזרת שאינה ניתנת לזיוף, מהווים גורמים מסייעים, מפחיתי סיכון ובעלי ערך מוסף במאבק החשוב במניעת הלבנת הון ומימון טרור.
לסיכום, מדובר בהחלטה חיובית בבסיסה (הגם שנמסרה לאחר עיכובים ממושכים ומיותרים מצד הרשויות והגם שיש להרחיבה באופן משמעותי) שיש לקוות שתשפיע על המערכת הבנקאית המיושנת ותבטל את האיסורים הגורפים מצד חלק מהבנקים. יחד עם זאת אם העמדה תתקבל כלשונה היא עלולה לפגוע בעשרות אלפי אנשים שלא יצליחו להכניס כספים ממימוש קריפטו לבנק. על בית המשפט, הכנסת והממשלה (העתידיות) להרחיב את עמדת היועמ"ש, להשליט סדר באנדרלמוסיה הפיננסית השוררת במשק ולאפשר סוף סוף את התחרות המיוחלת בשוק הפיננסי הריכוזי בישראל. על בית המשפט המחוזי לאמץ את עמדת היועמ"ש לעניין ביטול מדיניות האיסור הגורפת, ולפסוק כי סירובו של הבנק לאפשר את העברת כספי המבקשים לחשבון הבנק שלהם אינו סביר. כמו כן, כבר עתה, הבנקים הנוקטים במדיניות סירוב גורפת צריכים לשנות את מדיניותם ולא למנוע באופן גורף העברת כספים שמקורם בקריפטו. .
עו"ד ורו"ח רון צרפתי, סמנכ"ל כספים ורגולציה, Bit2C